ASSOCIAÇÃO CIVIL DO PARQUE ESMERALDA X CONSPAR EMPREENDIMENTOS E PARTICIPAÇÕES LTDA

PROCESSO E SEUS ANDAMENTOS COMPLETOS:

09/07/2009 VISTO - Concluso desde 27/07

27/07/2009 Publicação - PROCESSO:068.01.2009.020006

Nº ORDEM:01.01.2009/001988

CLASSE:PROCEDIMENTO ORDINÁRIO (EM GERAL)

VARA:1ª. VARA CÍVEL

29/07/2009 VISTO - Concluso desde 27/07/09.

08/09/2009 Publicação - Fls.502: O autor deverá emendar a inicial para atribuir correto valor à causa qual seja a somatória do valor dos contratos que pretende rever. Sem prejuízo forme -se o segundo volume. Int.

18/09/2009 Protocolo - Protocolizada petição para requerer os benefícios da justiça gratuita.

VISTO - Datilografia 16/09.

07/11/2009 Enviado carta solicitando os contratos de todos os Associados que participam do Rateio Extraordinário.

17/11/2009 Publicação - Defiro o prazo suplementar de 20 dias requerido a fls. 504/505 para emenda da inicial, sendo que após será apreciado o requerimento objetivando a concessão da justiça gratuita. Int.

23/11/2009 VISTO - Sem novidade.

14/12/2009 VISTO - Fls - 504/505 - petição supra;

Fls - 506 - Publicação supra;

Fls - 507 - Certidão de publicação das fls 506, disponibilizado em 17/11/09.

03/02/2010 Protocolo - Protocolada petição de aditamento da inicial e atribuindo valor à causa, a saber, R$ 5.904.089,11.

19/04/2010 Publicação - Recebo a petição de fl.s 508/509 como aditamento à inicial, procedendo-se as necessárias anotações no D.R.A. Defiro os benefícios da Assistência Judiciária Gratuita. Cite-se com as cautelas de praxe. Int. -

16/06/2010 Protocolo - Protocolada petição para requerer juntada de cópias de outros contratos enviadas por alguns proprietários e, juntada da cópia do Estatuto Social.

17/06/2010 Protocolo - Protocolada petição para requerer juntada de cópias de outros contratos enviadas por alguns proprietários.

07/07/2010 Publicação - Fls. 2536 vº - Manifeste-se o interessado sobre certidão sr. Oficial de Justiça , no prazo legal.(empresa não mais estabelecida no local). Manifeste-se prosseguimento do feito. Int.

Publicação - Fls.2534 - Recebo a petição de fls. 508/509 como aditamento a inicial, procedendo-se as necessárias anotações no DRA. Defiro os benefícios da Assistência Gratuita. Cite-se com as cautelas de praxe. Int.

Andamento - Passei para o Paulo o CNPJ para ver se localiza o endereço. (P)

Andamento - Peticionei requerendo expedição de ofício. (P)

08/07/2010 Protocolo - Protocolada petição para requerer expedição de ofícios.

28/07/2010 VISTO - fls - 2535 - mandado de citação;

fls - 2535v - certidão negativa qto a citação, no local foi informado que a requerida mudou-se para a Av: Nações Unidas, 345, SP/SP.

fls - 2538 - petição retro juntada em 28/07/2010, autos vão a conclusão.

10/08/2010 Andamento - Peticionei requerendo seja citado o requerido no endereço Av Nações Unidas, 345. (P)

 

Protocolo - Protocolada petição para requerer citação do requerido no endereço Av Nações Unidas, 345.

14/12/2010 VISTO - Retirada Carta Precatória - Dr. SC.

16/12/2010 Protocolo - Distribuída e Protocolada carta precatória.

19/04/2011 Protocolo - Protocolada petição para requerer a juntada do comprovante de distribuição da carta precatória expedida por este d. juízo.

Publicação - 068.01.2009.020006-0/000000-000- Fls. 2674 - Comprove o autor a distribuição da carta precatória expedida às fls. 2672. Int.

Peticionei requerendo a juntada do comprovante de distribuiçao da carta precatória.

 

ABAIXO SEGUE CÓPIA DA PETIÇÃO INICIAL:

 

Excelentíssimo Senhor Doutor Juiz de Direito da ______ Vara Cível da Comarca de Barueri - SP.

A ASSOCIAÇÃO CIVIL DO PARQUE ESMERALDA, sociedade civil sem fins lucrativos, inscrita no CNPJ sob o nº 05.676.944/0001-05, sediada na Rua Ônix, 101 – Loteamento Parque Esmeralda - Município de Barueri - Estado de São Paulo, CEP: 06.454-010 - representada por seus diretores, na forma de seus estatutos, conforme procuração e documentos estatutários em anexo, por seu advogado infra-assinado, vem respeitosamente à presença de V. Exa., propor pelo procedimento comum, rito ordinário:

ação de revisão contratual cumulada com restituição de valores

CONSPAR EMPREENDIMENTOS E PARTICIPAÇÕES LTDA, empresa de direito privado com sede na Alameda Madeira, 258 – 14 andar – Alphaville – Barueri – Estado de São Paulo – CEP: 06.454-010, inscrita sob o n. 03.940.024/0001-19, registrada no Cartório de Registro Civil das Pessoas Jurídicas da Cidade e Comarca de Barueri – Estado de São Paulo, o que faz com supedâneo nos artigos 4º, III; 6º, V, VII; 39, IV, X, XI; 46; 51, IV, VIII, X, XIII, §1º; 52; 54; 66 e 71 da Lei n. 8.078/90 (Código de Defesa do Consumidor); 4º da Lei n. 1.521/51; 4º do Decreto 22.626/33, outros citados no curso desta exordial, e pelas razões de fato e de direito que, a seguir, articuladamente, passa a aduzir:

I – DA ASSOCIAÇÃO

O autor trata-se de associação composta pelos proprietários de imóveis do loteamento denominado Parque Esmeralda, titulares de direito sobre lotes, tantos comerciais, como residenciais do Loteamento. É um dos mais tradicionais dos chamados pela doutrina moderna “condomínios de fato ou atípicos” da região de Barueri e Alphaville.

Os objetivos da associação, “condomínio de fato ou atípico”, conforme seus estatutos (artigo 3º) a prestação de serviços em prol de seus associados, como a defesa e representação dos interesses dos mesmos perante os Poderes Públicos competentes, em juízo e fora dele, e ainda:

– a manutenção, conservação, e melhoria de toda infra-estrutura do loteamento, existente ou que venha a ser implantada, por si ou através de convênio ou exigência dos Poderes Públicos competentes;

- zelar pelo cumprimento e fazer respeitar as normas restritivas quanto ao uso e aproveitamento dos lotes do loteamento, sejam elas de ordem legal ou contratual, promovendo a observância das referidas normas, administrativa e judicialmente;

- coadjuvar com os Poderes Públicos para a promoção de normas de segurança no loteamento, observada a legislação aplicável;

- promover, face ao interesse dos associados, a implantação de obras e serviços complementares de urbanização, de acordo com o ingresso das contribuições dos associados a serem definidas em assembléias gerais convocadas para este fim;

- promover, quando houver índice de ocupação suficiente e por decisão das Assembléias, a implantação de outros melhoramentos suplementares de recreação e serviços comunitários que beneficiarão aos associados, de acordo com o ingresso das contribuições associativas;

- promover o desenvolvimento comunitário do LOTEAMENTO PARQUE ESMERALDA, visando sua integração e melhoria da qualidade de vida da comunidade;

- promover e patrocinar atividades de caráter social e cultural;

- a prestação de serviços básicos ao LOTEAMENTO PARQUE ESMERALDA, desde que beneficiem todos os proprietários ao o LOTEAMENTO em si, indistintamente, sempre direcionados à melhoria de condições de uso e gozo da propriedade.

O local é dotado de uma portaria recém construída com os recursos arrecadados pelos associados, que controla a entrada e saída de moradores e visitantes, isto conforme se depreende das fotos anexadas.

A associação “condomínio de fato ou atípico” é responsável então pelos seguintes serviços:

- Controle de entrada e saída de veículos;

- Ronda por toda a extensão do Loteamento;

- Serviços administrativos;

- Manutenção das áreas comuns e áreas verdes;

Em Assembléia Geral realizada em 24 de janeiro de 2009 foi aprovado que a Associação ora autora ingressaria em nome dos seus associados com Ação em face da CONSPAR EMPREENDIMENTOS E PARTICIPAÇÕES LTDA a fim de que os contratos firmados para venda e compra dos terrenos no residencial fossem revistos.

II – DOS FATOS e DIREITOS

Diversos compromissários compradores relataram que quando da compra de seu terreno a CONSPAR EMPREENDIMENTOS E PARTICIPAÇÕES LTDA adotou a seguinte metodologia:

1. Apresentou um determinado valor do para a venda do terreno;

2. Quando o compromissário comprador informou que gostaria de comprar o terreno parceldamente este valor sofreu um considerável aumento;

3. Na efetivação do compromisso foi apresentado o valor com aumento como sendo o do terreno, sendo este valor corrigido em sua grande maioria da seguinte forma:

Variação anual do IGPM/FGV (Índice Geral de Preços de Mercado – Fundação Getúlio Vargas, tendo como data base o índice do mês anterior ao da data de celebração do referido compromisso, bem como acrescidas de juros de 0,5% (meio por cento), equivalente a 6% (seis por cento) ao ano.

Com tal pratica claramente a empresa empreendedora do Loteamento Parque Esmeralda está lesando os consumidores, uma vez que “mascaradamente” acaba corrigindo o valor do lote para inicio dos calculos das parcelas quando este é vendido parceladamente, ferindo assim o ordenamento jurídico de nosso país.

Assim, o preço sofreu elevação sem justa causa, em dissonância, também, com o artigo 39, X e XI do Código de Defesa do Consumidor com a redação que lhes deu a Lei n° 8.884 de 11.06.1994:

“Art. 39. É vedado ao fornecedor de produtos e serviços, dentre outras práticas abusivas:

X – Elevar sem justa causa o preço de produtos ou serviços

XI – Aplicar índice ou fórmula de reajuste diversos dos legal ou contratualmente estabelecidos”

Como o montante usado para calcular o valor das parcelas leva em consideração o valor corrigido após se informar que a compra seria feita parceladamento, existe indubitavelmente no caso em tela a cobrança de juros capitalizados, senão vejamos:

a) Capitalização composta – juros sobre juros

Inicialmente, é oportuno esclarecer que existe muita atecnia quanto a classificação dos juros.

Capitalização de juros não é sinônimo de juros sobre juros. Em verdade, de acordo com doutrina especializada no assunto, os juros quanto à capitalização comportam classificação em SIMPLES E COMPOSTOS

Ensina José Dutra Vieira Sobrinho:

No mercado financeiro brasileiro, mesmo entre os técnicos e executivos, reina muita confusão quanto aos conceitos de taxas de juros, principalmente no que se refere às taxas nominal, efetiva e real. O desconhecimento generalizado desses conceitos tem dificultado o fechamento de negócios pela conseqüente falta de entendimento entre as partes.

Mais adiante, o preclaro doutrinador matemático esclarece:

Entendemos que as taxas de juros podem ser classificadas:

a)Quanto ao regime de capitalização: simples (ou linear) e composta (ou exponencial)

Como foi mencionado, as taxas de juros quanto ao regime de capitalização podem ser simples ou compostas.

Portanto, capitalização de juros é gênero do qual são espécies: CAPITALIZAÇÃO SIMPLES (ou linear) e CAPITALIZAÇÃO COMPOSTA (exponencial ou juros sobre juros).

Na capitalização simples, a taxa de juros é aplicada apenas sobre o capital inicial, não incidindo sobre os valores nominais acumulados.

A capitalização composta é aquela em que a taxa de juros incide sobre o capital inicial, acrescido dos juros acumulados até o período anterior. Nesse regime de capitalização a taxa varia exponencialmente em função do tempo.

É importante observar, também, que os juros não se confundem com a correção monetária.

Os juros são remuneração de capital. Assim, representam um acréscimo real ao valor inicial, divergindo do que ocorre com a correção monetária. Trata-se de “lucro, calculado sobre determinada taxa, de dinheiro emprestado ou de capital empregado.”

A correção não é um plus, mas simples manutenção do valor de compra pela variação de um índice que reflete o acréscimo (inflação) ou decréscimo (deflação) dos preços no mercado. Aurélio Buarque de Holanda Ferreira define correção monetária: Efeito da conversão dos históricos em decorrência da modificação do poder aquisitivo da moeda. Os históricos, por seu turno, são: menção sintética da origem, da natureza e doutras circunstâncias esclarecedoras das operações contabilizadas com a qual se completam e se individuam lançamentos por partidas dobradas.

Portanto, se a ré pretendia um lucro maior, que então o mostrasse às claras, logo de início, para que os associados da autora, então, pudessem avaliar a possibilidade e a conveniência da aquisição do imóvel.

É estarrecedor, mas a ré cobra juros sobre juros de forma duplicada, o que explica as enormes distorções que vêm sendo geradas.

Posta assim a questão, é de se dizer que os juros aplicados aos contratos, partindo-se do pressuposto que o valor inicial era o apontado quando o compromisssário comprador visitava o terreno antes de informar que gostaria de parcelar o valor, não podem embutir capitalização composta, conforme o artigo 4° do Decreto 22.626/33 - Lei da Usura, Súmula 121 do STF e remansosa doutrina e jurisprudência:

O artigo 4º do Decreto 22.626/33 está assim redigido:

Art. 4° É proibido contar juros dos juros;...

Aliás, nos ensinam grandes juristas pátrios:

José Afonso da Silva:

As cláusulas que estipularem juros superiores são nulas. A cobrança acima dos limites estabelecidos, diz o texto, será conceituada como crime de usura, punido, em todas as suas modalidades, nos termos em que a lei dispuser. Neste particular, parece-nos que a velha lei de usura (Dec. 22.626/33) ainda está em vigor.

Maria Helena Diniz:

As partes interessadas combinam os juros pelo prazo da convenção, e, se porventura não os fixarem, a taxa será a constante da lei, desde que haja estipulação a respeito. Todavia, é preciso lembrar que o Decreto n. 22.626/33, parcialmente alterado pelo Decreto-Lei n. 182/38, ao reprimir os excessos da usura, proibiu a estipulação, em quaisquer contratos, de taxas superiores ao dobro da legal (art. 1°), cominando pena de nulidade para os negócios celebrados com infração da lei, assegurando ao devedor a repetição do que houvesse pago a mais (art. 11). Assim sendo, a taxa de juros não poderá ultrapassar 12% ao ano, sendo vedado receber, a pretexto de comissão, taxas maiores que as permitidas pela lei (art. 2°) e, proibindo-se (art. 4°), ainda, contar juros dos juros...

Orlando Gomes:

A obrigação de pagar juros constitui-se:

a) por estipulação contratual;

b) por disposição legal.

Os juros contratuais são estipulados pelas partes até o limite máximo permitido na lei de repressão à usura. Os juros legais são impostos em determinadas dívidas, tendo aplicação mais freqüente no caso de mora, quando se chamam juros moratórios. A taxa também é fixada em disposição legal de caráter supletivo.

Na determinação contratual dos juros, a intervenção legal não se limita à fixação da maior taxa que pode ser estipulada. Dentre as proibições estatuídas, importa salientar a que visa conter o anatocismo. Não permite a lei que se adicionem os juros ao capital para o efeito de se contarem novos juros. O processo de calcular juros sobre juros para avolumar a prestação é considerado usurário ...

A única exceção diz respeito à capitalização anual, ou seja, a cobrança de juros de 12% ao ano, de ano em ano e sobre o saldo líquido – já amortizado - em conta corrente, e não de mês em mês como ilegalmente procedeu a ré com fundamento no sistema francês.

Interpretada gramaticalmente a exceção da segunda parte do artigo, temos que há possibilidade de aplicação de juros de 12% de ano a ano aplicados sobre um saldo líquido.

Ora, um saldo líquido em conta corrente pressupõe amortizações periódicas.

Portanto, é forçoso concluir que se trata da possibilidade de aplicação dos juros anuais até o máximo permitido, desde que previstos contratualmente e incidentes sobre o saldo devedor já amortizado de ano a ano, incidindo um sobre o outro, o que, nem de longe, se trata do caso da presente ação.

A jurisprudência pátria tem se manifestado acerca do tema, que não é novo:

Súmula 121 do STF: "É vedada a capitalização de juros, ainda que expressamente convencionada."

COAD - ADVI - Acórdão: 071087 - Boletim: 40, Ano: 15 – 1995 - Civil e Comercial – Juros – Capitalização - Lei de usura (STJ) - Somente se admite a capitalização dos juros havendo norma legal que excepcione a regra proibitória estabelecida no art. 4° do Dec. 22.626/33 - Lei de Usura (STJ -- unân. da 3.a T., publ. em 18-8-95 -- REsp 63372-9-PR -- Min. Costa Leite -- Florisberto Alberto Berger x Banco Bandeirantes S.A. -- Volnei Luiz Denardi e Júlio Barbosa Lemes Filho).

COAD - ADVI - Acórdão: 079431 - Boletim: 32, Ano: 17 – 1997 - Civil e Comercial – Juros - Capitalização inadmissível. Proibido contar juros dos juros (STJ - unân. da 3.a T., publ. em 25-11-96 - REsp 58088-PE - Min. Nilson Naves - Colégio Dom Bosco de Olinda x Banco Nacional do Norte S/A - Banorte - João Monteiro de Melo Filho, Nilton da Silva Correia, Paula Maria Malta Teixeira e Rui Pereira da Costa)

Superior Tribunal de Justiça

Acórdão n. 20095 - Decisão:24.03.1998 – Recurso Especial n. 124779 - Ano:97 - UF: RS – 3ª Turma - Recurso Especial - Diário de Justiça: 25.05.1998 - p. 104 - Recurso Especial assentado em dissídio jurisprudencial.

No tocante a capitalização dos juros, permanece em vigor a vedação contida na lei de usura, exceto nos casos excepcionados em lei, o que não ocorre com o mútuo bancário comum, tratado nos presentes autos. Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa parte, provido. Relator: Ministro Carlos Alberto Menezes Direito. Observação: por unanimidade, conhecer parcialmente do recurso especial e dar-lhe parcial provimento.

Superior Tribunal de Justiça

Acórdão n. 17513 - Decisão:09.12.1997 - Recurso Especial n. 123184 - Ano:97 - UF: RS – 3ª Turma - Recurso Especial - Diário de Justiça:11.05.1998 – p.88.

Letra de cambio - "clausula-mandato". Juros. Capitalização. Limite. Julgamento "ultra petita".

I - nula e a obrigação cambial assumida por procurador do mutuário vinculado ao mutuante, no exclusivo interesse deste (sum. 60/stj).

II - Não se tratando de titulo de crédito rural, comercial ou industrial, hipóteses em que há expressa autorização legal, vedada e a capitalização de juros.

Relator: Ministro Waldemar Zveiter - Observação: por unanimidade, conhecer do recurso especial e dar-lhe parcial provimento.

RT 692/172 - JUROS - Anatocismo - Inadmissibilidade - Aplicação do art. 4.º do Dec.22.626/33 e Súmula 121 do STF (STJ).

RT 728/265 JUROS - Empréstimo concedido por empresa emitente de cartão de crédito -Anatocismo - Inadmissibilidade - Aplicabilidade do art. 4.º, da "Lei de Usura", também às instituições financeiras, com exclusão dos mútuos rural, comercial e industrial (1.º TACivSP).

“Realmente, o C. Superior Tribunal de Justiça, competente, a partir da CF de 1988, para apreciar a matéria, assentou que “a regra do art. 4° do Dec. 22.626/33 não foi revogada pela Lei 4.595, de 1964, além do que o anatocismo repudiado pelo verbete n. 121 as Súmula do STF não guarda relação com o enunciado n° 596 da mesma Súmula.” (Resp. 1.258-GO – cf. AI 4.575, de São Paulo, Reg. 90.0006100-3, votação unânime, Rel. Min. Sálvio de Figueiredo, j. 28.08.90, referido na apelação 467.996-5, Rel. Juiz Antônio de Pádua Ferraz Nogueira, em JTACSP, Lec, 149/117).

RT 697/191 - Contrato de abertura de crédito - Cheque especial - Juros - Capitalização mensal - Inadmissibilidade - Financiamento que não se inclui no elenco em que leis especiais admitem a prática do anatocismo (STJ).

RT 592/135 - Mútuo - Juros - Débito mensal na conta do mutuário, passando a constituir novo saldo - Cálculo, no mês seguinte, sobre o novo saldo - Correção monetária a cada trimestre - Condenação dessa prática pela Súmula 121 do STF – Capitalização de juros inadmitida - Anatocismo caracterizado (1º TACIVIL SP).

RT 697/191 - Contrato de abertura de crédito - Cheque especial - Juros - Capitalização mensal - Inadmissibilidade - Financiamento que não se inclui no elenco em que leis especiais admitem a prática do anatocismo (STJ).

TJMG – Processo n. 236906-4/00 - Descrição: Apelação (CV) – Origem: Patrocínio – Órgão: 3ª. Câmara Cível - Julgamento: 04.06.1997 – Relatora: Juíza Jurema Brasil Marins - Decisão: Unânime.

Em se tratando de contrato de mutuo, afigura-se inconcebível a capitalização mensal de juros, tendo em vista a ausência de norma jurídica permissiva, incidindo o disposto no art. 4° da Lei de Usura e na Súmula 121 do STF, a qual não foi afastada pelo enunciado 596 do mesmo Tribunal.

III – CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR

Mister se faz atentar, in casu, para aplicação do Código de Defesa do Consumidor, vez que, de acordo com o critério objetivo e legal, estão presentes consumidor e fornecedor, definidos nos artigos 2° e 3° da Lei 8.078/90.

O sistema consumerista pátrio optou expressamente pelo primado da boa-fé (CDC., art 4°, III), proibindo, inclusive, cláusulas que sejam incompatíveis com a eqüidade (art. 51, IV).

Aliás, é bom que se diga, já que se trata de princípio geral de direito, a boa-fé deve reger, além das relações de consumo, todas as relações jurídicas.

No que tange ao aspecto contratual, a boa-fé é requisito que se exige do fornecedor, gerando, por conseguinte, transparência e harmonia nas relações de consumo (CDC., art 4°, caput).

Bem por isso, estabelece o artigo 6° da Lei n° 8.078/90, dentre outros, os seguintes direitos do consumidor:

 informação adequada e clara, inclusive quanto ao preço (inciso III);

 proteção contra métodos comerciais desleais, bem como contra cláusulas abusivas (inciso IV);

 modificação de cláusulas que estabeleçam prestações desproporcionais, bem como a sua revisão (inciso V);

 a reparação por danos morais e patrimoniais individuais (inciso VI);

 inversão do ônus da prova (inciso VIII).

Por conseguinte, nos termos do Código de Defesa do Consumidor (Lei n° 8.078/90), foram violados os artigos 39, IV, V, X, XI; 46; 51, IV, VIII; X, XIII, § 1°, I, II e III; 52; 54 e 66; ou seja, a ré:

 aproveitou-se da vulnerabilidade técnica dos associados da autora, impingindo-lhe a aquisição sem as informações necessárias, mormente quanto aos juros e forma de amortização (39, IV, 46, 52 e 54);

 estabeleceu obrigação iníqua e abusiva, incompatível com a boa fé e eqüidade, surpreendendo os associados da autora e colocando-a em desvantagem exagerada (51, IV e VIII);

 auferiu vantagem ilícita em face da natureza do contrato, ameaçando seu equilíbrio pela onerosidade excessiva à autora com elevação do preço sem justa causa e aplicação de índices e fórmulas de reajuste diversos daqueles permitidos por Lei (39, V, X e XI; 51, IV § 1°, I, II e III);

 estabeleceu contrato impondo obrigações sem o devido destaque, além de utilizar termos complexos, confusos e ininteligíveis, dificultando a compreensão e buscando embair a média argúcia (art. 54, §§ 3° e 4°);

Lembre-se que a boa–fé é tida como norma de conduta que justifica, em caso de desrespeito, a atuação estatal, por intermédio da prestação jurisdicional, intervindo nos negócios jurídicos que se apresentam excessivamente onerosos aos consumidores fragilizados pela parte tida como mais forte nos contratos de adesão.

O princípio da boa-fé passou a integrar o sistema jurídico pátrio por intermédio dos artigos 4º, III e 51, IV do CDC.

Com efeito, houve grande evolução na interpretação das relações contratuais, como linha teleológica que se infere do artigo 4º, III, e específica do artigo 51, IV, decorrendo um plexo de normas de conduta e deveres aplicável aos pactos.

Preleciona Cláudia Lima Marques:

A relação contratual nada mais é do que um contrato social, um contrato na sociedade que une, vincula pessoas, onde necessariamente não se pode esquecer ou desrespeitar deveres gerais de conduta, os deveres de atuação conforme a boa-fé e conforme o direito...

Liberar os contratante de cumprir seus deveres gerais de conduta, significaria afirmar que na relação contratual os indivíduos estão autorizados a agir com má-fé, a desrespeitar os direitos do parceiro contratual, a não agir lealmente, a abusar da sua condição contratual preponderante, autorizando a vantagem excessiva ou lesão do parceiro contratual somente porque as partes firmaram um contrato, escolhendo-se mutuamente de maneira livre no mercado.

A relação contratual não libera os contraentes de seus deveres de agir conforme a boa-fé e os costumes, ao contrário, a vinculação contratual os impõem, os reforça.

A lógica – e o direito - , impõem que nesses contratos sociais, nesses processos sociais, de inegável relevância jurídica, que são os contratos, os parceiros contratuais devam também observar seus deveres de conduta, devem tratar o outro com lealdade e respeito, não danificar o patrimônio do próximo...”

a) Ausência de informações – princípio da transparência (arts. 6° III, 46; 52 e 54).

A primeira norma de conduta exsurgente das obrigações contratuais consumeristas é o dever de informar, que já se visualiza na fase pré-contratual, das tratativas entre consumidor e fornecedor.

Resta claro que a ré não prestou aos associados da autora, no momento da contratação, as informações claras e precisas acerca do contrato, que servem de supedâneo para a decisão do consumidor, inclusive com a oportunidade de conhecimento prévio do conteúdo do pacto.

Em formidável monografia, o eminente Professor Roberto Senise Lisboa, ao discorrer sobre o direito a informação e sobre as cláusulas abusivas do artigo 51 do Código de Defesa do Consumidor, preleciona:

Em qualquer modelo contratual, o direito à informação clara e precisa é de suma importância, verificando-se a sua ocorrência em razão do princípio da boa-fé entre as partes.

A obrigação do predisponente de prestar a informação devida é pertinente desde a oferta, por qualquer meio, sob pena de responsabilização pré-contratual, se resultar dano a terceiro interessado, na formação do negócio jurídico em questão.

A incompatibilidade com a boa-fé não pode, de qualquer forma, se verificar nas relações de consumo, por ser concepção norteadora de todo o sistema consumerista brasileiro (art. 4° , III, parte final, da Lei 8.078/90). Assim, qualquer infringência aos deveres de informação, segurança, lealdade e cooperação mútua, por meio de dispositivo negocial, caracteriza a nulidade do mesmo.

A legislação pátria adotou o princípio da veracidade e, por conseguinte, vedou a transmissão de informação inverídica:

No tocante às relações individuais, no entanto, o Código de Defesa do Consumidor adotou critério mais rigoroso , prestigiando o principio da transparência (“full disclosure”), pelo qual não basta ao empresário abster-se de falsear a verdade, mas impõe-se-lhe transmitir ao consumidor em potencial todas as informações indispensáveis à decisão de consumo...

A avaliação a ser feita pelo consumidor, acerca das vantagens e desvantagens apresentadas por cada concorrente, no fornecimento de crédito, envolve uma complexidade sensivelmente superior à relativa propriamente aos bens e serviços objeto de consumo. Cálculos financeiros cada dia mais complexos devem ser efetuados ou, pelo menos, checados pelo consumidor antes de decidir pelo financiamento de sua aquisição.

Posta assim a questão, ensina Alberto do Amaral Jr que não se pode deixar de reconhecer que o desconhecimento dos próprios direitos, a ignorância das condições exatas em que é concedido o financiamento e a incapacidade para utilizar os novos instrumentos de circulação do crédito agravam ainda mais a posição do consumidor em tais operações.

Aliás, típica manifestação do princípio da transparência está insculpida nos artigos 46, 52 e 54 do Código de Defesa do Consumidor.

Em verdade, o consumidor não se vincula aos termos do contrato caso, anteriormente, não se lhe tenha sido dada a oportunidade de conhecer seus termos com perfeito entendimento.

Nesse sentido, o artigo 52 exige não só a informação, mas a prévia e adequada informação.

O princípio da transparência é completado pela exigência do artigo 54 em relação à redação clara e necessidade de destaque nas cláusulas impositivas de obrigações (limitação de direitos do consumidor).

A ré, ao prometer vender o imóvel aos associados da autora, não prestou a correta informação.

Aliás, não prestou a imprescindível informação do valor total do contrato, acrescido dos juros.

Em virtude disso, violou os artigos 6°, inciso III, 39, IV, X e XI; 46; 52 e 54 do Código de Defesa do Consumidor.

b) Método comercial desleal e cláusulas abusivas

Como já dito, Excelência, a ré se vale de prática reprovável ao mascarar o preço real do financiamento.

Para tanto, pactuou preço irreal, e, depois passou a incluir juros capitalizados de forma composta - ilegais - e correções indevidas – ato ilícito – aumentando o preço inicial, o que fere, inclusive, os artigos 39, X, XI; 51 IV, §1°, I, II e III da Lei n° 8.078/90 e 4° do Decreto 22.626/33.

Da atitude da ré, com absoluto desdém pelo primado da boa-fé, infere-se a possibilidade de revisão do contrato celebrado, especialmente pela aplicação da cláusula rebus sic stantibus e da proteção deferida pelo artigo 51 da lei nº 8.078/90.

b.1) Contrato de adesão (arts. 51 IV e 54 §§ 3° e 4°)

Verifica-se que a ré estabeleceu unilateralmente as cláusulas contratuais, configurando, destarte, contrato de massa ou de adesão, não tendo sido dada oportunidade de discussão de seu conteúdo.

Nesse sentido o § 3° do artigo 54 do CDC exige redação em termos claros e precisos, completando a disposição do artigo 46 que veda a redação de modo a dificultar o entendimento do conteúdo e alcance do contrato.

Por outro lado, o § 4° do mesmo artigo 54, impõe a obrigação de destaque de cláusulas impositivas de obrigações (restitivas de direitos).

Entretanto, da leitura do instrumento contratual nada se verifica em destaque, nada obstante a enorme quantidade de clausulas impositivas de obrigações que contém, especialmente quanto à correção monetária, juros e penalidades.

A ré estabeleceu contrato impondo obrigações sem o devido destaque, com termos complexos, confusos e ininteligíveis, dificultando a compreensão dos associados da autora e buscando embair a média argúcia (art. 54, §§ 3° e 4).

A ré não informa claramente no contrato que existia um preço inicial que no ato da elaboração do parcelamento já existe uma correção do valor, nem mesmo informa os índices usados para esta correção.

Em verdade, todas essas cláusulas são nulas, vez que infringem o artigo 51 da Lei n° 8.078/90, mas, de qualquer forma, não foi respeitado o destaque que a lei prescreve aos contratos de adesão e tampouco prestadas as necessárias informações, principalmente aquela decorrente do art. 52 do Código de Defesa do Consumidor.

IV - ONEROSIDADE EXCESSIVA E LESÃO ENORME

a) Onerosidade excessiva ( CDC, arts. 6°, V; 51, § 1°, III);

É sabido que, entre nós, na execução diferida ou continuada de contrato sinalagmático e comutativo, mister se faz um equilíbrio entre as prestações de tal sorte que, se a prestação de uma das partes se tornar excessivamente onerosa, com extrema vantagem para outra, verificar-se-á a necessidade de revisão ou rescisão do contrato.

Ensina o grande Silvio Rodrigues:

O que é relevante considerar, no contrato bilateral, é que a prestação de uma das partes tem por razão de ser, e nexo lógico, a prestação do outro contratante. Melhor se diria que a obrigação de um contratante tem como causa a prestação do outro contratante. Cada uma das partes é a um tempo credora e devedora da outra e a reciprocidade acima apontada constitui a própria característica desta espécie de negócio.

Nesse sentido, os próprios instrumentos de adesão, elaborado pela ré concede parâmetro, o que faz pelo valor do imóvel à vista, já com o lucro da ré.

Em face das cláusulas e práticas abusivas intentadas pela ré, portanto, há abissal diferença e desequilíbrio entre os valores iniciais, que na verdade serviram apenas de “chamariz”, e os atuais, verdadeiramente pretendidos.

Nesse sentido, os princípios do equilíbrio entre as partes – não igualdade - e da boa-fé, espelhados nos artigos 6º, V e 51, IV, §1º, III da Lei nº 8.078/90, vedam obrigações que impinjam ao consumidor uma vantagem exagerada, sendo esta definida no § 1º inciso III do artigo 51, que trata da onerosidade excessiva, ou seja, a desproporção entre as prestações, nos termos da figura da lesão abaixo tratada, mesmo porque menciona consideração a “circunstâncias peculiares ao caso” .

Em consonância com o acatado, é de se dizer que o contrato, in casu, é imoral, como, aliás, nos ensina o inigualável Orlando Gomes:

Contrato imoral é o que ofende os bons costumes. Esta locução significa, em Direito, o conjunto de princípios que, em determinado tempo e lugar, constituem as diretrizes do comportamento social no quadro das exigências mínimas da moralidade média .

Enneccerus-Nipperdey enumeram alguns contratos imorais, dentre os quais aqueles que retratam a exploração de uma parte pela outra e, também, a usura, v.g.: a venda por preço extorsivo ou, ainda, o mútuo a juros exorbitantes.

Continua o preclaro mestre Orlando Gomes, discorrendo acerca da espécie usurária do contrato imoral, que esta caracteriza-se pela

desproporção chocante entre a prestação e a contraprestação e, também, “da necessidade, da leviandade ou da inexperiência de um contratante pelo outro”. Deixaram de se circunscrever aos casos de usura pecuniária, estendendo-se a todos os contratos onerosos. Assim, a repressão à usura alcança, mais freqüentemente, a compra e venda, o mútuo e todas as operações de crédito...

Cláudia Lima Marques ensina que a concepção tradicional da força obrigatória dos contratos fundamentada na manifestação volitiva das partes foi relativizada pelo sistema legal consumerista em função da Lei n° 8.078/90. Assim,

a vontade continua essencial à formação dos negócios jurídicos, mas sua importância e força diminuíram, levando à relativização da noção de força obrigatória e intangibilidade do conteúdo do contrato.

Aos juizes é agora permitido um controle do conteúdo do contrato, como no próprio Código Brasileiro de Defesa do Consumidor...

Relembre-se aqui também o enfraquecimento da força vinculativa dos contratos através da aceitação da teoria da imprevisão (veja nesse sentido o interessante e unilateral inciso V do art. 6° do CDC)

De fato, o artigo 6°, inciso V da Lei n° 8.078/90 defere a autora a possibilidade de pleitear tutela jurisdicional no sentido de declarar nulas cláusulas contratuais e, principalmente, postular pela revisão do contrato que impinge prestação desproporcional àquela da ré.

A desproporcionalidade se verifica em face das correções e juros que vêm sendo aplicados além do nível legal, levando-se em conta o valor inicial do imóvel, que, por via de conseqüência, elevaram o valor do imóvel, muito acima de parâmetros razoáveis.

Destarte, acorde com a permissão deferida pelo inciso V do artigo 6° do CDC, há necessidade de revisão do contrato, ajustando-o e, por via de conseqüência, restituindo o equilíbrio inicial.

b) Lesão enorme

Caio Mário, um dos maiores civilistas pátrios, nos traz a definição de lesão:

Pode-se genericamente definir lesão como o prejuízo que uma pessoa sofre na conclusão de um ato negocial resultante da desproporção existente entre as prestações das duas partes .

Nosso direito pré-codificado concebeu, portanto, o instituto da lesão com estas duas figuras, caracterizando-se a LESÃO ENORME, como defeito objetivo do contrato: o seu fundamento não era nenhum vício presumido do consentimento, mas assentava na injustiça do contrato em sí; já a LESÃO ENORMÍSSIMA fundava-se no dolo com que se conduzia aquele que do negócio tirava o proveito desarrazoado porém dolo presumido ou dolo ex re ipsa, que precisava ser perquerido na intenção do agente.

Segundo a noção corrente, que o nosso direito adotou, a lesão qualificada ocorre quando o agente, premido pela necessidade, induzido pela inexperiência ou conduzido pela leviandade, realiza um negócio jurídico que proporciona à outra parte um lucro patrimonial desarrazoado ou exorbitante da normalidade.

A jurisprudência também já se manifestou acerca do tema:

Tribunal de Alçada – RS.

Apelação cível 192168581 – 4ª Câmara Cível – Relator: Des. Márcio Oliveira Puggina.

Como negócio comutativo, o equilíbrio entre débito e crédito deve estar presente tanto no momento da formação do negócio como na sua execução. O nosso Código Civil cuja orientação política, econômica e ideológica remonta aos meados do século passado, quando vicejava a doutrina do liberalismo econômico, não contemplou o rompimento da comutatividade como vício na formação do contrato, nem como causa da resolução ou revisão dos negócios se verificado o rompimento na sua execução.

A omissão legislativa, no entanto, não impediu que a doutrina e a jurisprudência contemplassem o rompimento da comutatividade como causa de resolução dos contratos, quando, na sua execução se verificasse excessiva onerosidade para uma das partes causado por fato superveniente a sua formação. O mesmo no entanto não o usam fazer a construção pretoriana em relação ao rompimento da comutatividade na formação do contrato. Permaneceu, pois, a formulação legislativa do Código eminentemente voluntarista, exigindo para a decretação da invalidade a existência de vícios da vontade.

Trata-se, no entanto, de lacuna legislativa que nem por isso pode contemplar o enriquecimento sem causa. Deve-se pois, voltar à natureza comutativa do negócio jurídico para se propiciar a decretação de invalidade da transação operada com flagrante rompimento a comutatividade. Conquanto ausente previsão legislativa, nem por isso deixa a lesão de existir como conceito jurídico que, consorciada a doutrina do enriquecimento sem causa permite a decretação de nulidade.

Portanto, a lesão enorme nada mais é que a obtenção por uma parte, em detrimento da outra, de vantagem exagerada e incompatível com a boa-fé, que hodiernamente está assim fundamentada:

 art. 173, § 4º, inciso III, da Constituição Federal, que reprime o aumento arbitrário de lucros;

 art. 4º, inciso III da Lei n. 8.078/90 (boa-fé);

 art. 6º, inciso V da Lei n. 8.078/90 (direito básico do consumidor à modificação de cláusulas contratuais que estabeleçam prestações desproporcionais);

 art. 51, inciso IV e § 1º, da Lei n. 8.078/90 (veda obrigações que colocam o consumidor em desvantagem exagerada – cláusulas de surpresa – e incompatíveis com a boa fé);

 art. 12, inciso VI, do Decreto n. 2.181/97 - determina que é prática infrativa exigir do consumidor vantagem manifestamente excessiva;

 Art. 4º da Lei nº 1.521/51 estipula ser crime a usura pecuniária ou real, considerada aquela que estipule, “em qualquer contrato, abusando da premente necessidade, inexperiência ou leviandade da outra parte, lucro patrimonial que exceda o quinto valor corrente ou justo da prestação feita ou prometida.”

A partir do Decreto n. 869, de 18 de novembro de 1938, que no artigo 4º preceituava que

A usura pecuniária ou real, assim se considerando: (...) b) obter ou estipular, em qualquer contrato, abusando da premente necessidade, inexperiência ou leviandade da outra parte, lucro patrimonial que exceda o quinto do corrente ou justo da prestação feita ou prometida”

recuperou-se na doutrina o conceito de lesão como causa de nulidade dos contratos.

De fato, passou-se a fundamenta-la no artigo 145 do Código Civil que inquina de nulidade o ato jurídico (lato sensu), que possui objeto ilícito e, mais recentemente, no próprio Código de Defesa do Consumidor, que abriu a enumeração do Código Civil em relação às nulidades no âmbito contratual (Lei n° 8.078/90, art. 51).

A lei consumerista passou a tratar explicitamente da lesão. Nela não são poucos os elementos que permitem a inferência da sua previsão, corolário de importante evolução do pensamento jurídico pátrio que minimiza a autonomia da vontade das partes no âmbito contratual

O artigo 47 da Lei n° 8078/90, tratando da proteção contratual, determina que as cláusulas contratuais serão interpretadas de maneira mais favorável ao consumidor.

A nossa vetusta, porém exemplar Lei de Introdução ao Código Civil preceitua que na aplicação da lei, o juiz atenderá aos fins sociais e a que ela se dirige e às exigências do bem comum.

Com efeito, supedaneado nos princípios do equilíbrio entre as partes – não igualdade - e da boa-fé, seguem os artigos 6º, V e 51, IV, da Lei nº 8.078/90, que vedam obrigações que imponham ao consumidor uma vantagem exagerada, sendo esta definida no § 1º do artigo 51.

O festejado Carlos Alberto Bittar ensina:

O dogma individualista da volição, deve, indiscutivelmente, ser relegado ao passado, pois a ele pertence. Daí, não mais se poderia suportar a postergação da aprovação do Código, que veio proteger o consumidor, açambarcando, inclusive, as cláusulas abusivas e o contrato de adesão. Seria verdadeira recalcitrância jurídica a sagração da manutenção de um estado próximo ao ápice da autonomia privada, quando a regra ‘pacta sunt servanda’ não era apenas um brocardo.

Os dois grandes princípios do Código de Defesa do Consumidor são: equilíbrio entre as partes e boa-fé.

A onerosidade excessiva que do inciso III do § 1 º do artigo 51 do CDC se infere, é inerente à desproporção entre as prestações, o desequilíbrio, exatamente nos termos da figura da lesão, ainda mais que o precitado inciso menciona consideração a “circunstâncias peculiares ao caso” .

A própria Constituição Federal, no artigo 173, § 4º, veda o lucro acrescido de forma arbitrária, contemplando o instituto da lesão enorme:

A lei reprimirá o abuso do poder econômico que vise à dominação dos mercados, à eliminação da concorrência e ao aumento arbitrário dos lucros.

Neste sentido, o artigo 4º da Lei nº 1.521/51:

A estipulação de juros ou lucros usuários será nula, devendo o juiz ajustá-la à medida legal, ou, caso já tenha sido cumprida, ordenar a restituição da quantia paga em excesso, com juros legais a contar da data do pagamento indevido” .

Acerca da Lei em tela, discorre Rui Rosado de Aguiar Junior:

O princípio da lesão enorme, que outro mestre desta casa, o insígne prof. Ruy Cirne Lima, sempre considerou incorporado ao Direito brasileiro, sobrevivia, no plano legislado apenas na hipótese da usura real, assim como definida no art. 4º, b, da Lei nº 1.521/51:

Obter, ou estipular, em qualquer contrato, abusando da premente necessidade, inexperiência ou leviandade da outra parte, lucro patrimonial que exceda o quinto do valor comente ou justo da prestação feita ou prometida.

Com a regra atual, a conceituação de lesão enorme retoma aos termos amplos da nossa tradição, assim como já constava da Consolidação Teixeira de Freitas, sendo identificável sempre que “coloquem o consumidor em desvantagem exagerada” (art. 51, IV). A sanção é a mesma de antes: a cláusula é nula de pleno direito, reconhecível pelo juiz de ofício. Vale lembrar que doutrina e jurisprudência davam as costas ao princípio da lesão enorme, presas ao voluntarismo exagerado.

V – DO ENRIQUECIMENTO SEM CAUSA:

Evidencia-se que no presente caso que a ré a aumentar o valor inicial da venda sem nada oferecer em contrapartida está a enriquecerem-se ilicitamente.

O enriquecimento sem causa é conduta vedada em nosso Ordenamento Jurídico e previsto no Novo Código Civil em seus artigos 884, 885 e 886. Para melhor elucidar o caso, transcreve-se um dos artigos supra citados.

“Art. 884. Aquele que, sem justa causa, se enriquecer à custa de outrem, será obrigado a restituir o indevidamente auferido, feita a atualização dos valores monetários.

Parágrafo único. Se o enriquecimento tiver coisa de terminada, quem a recebeu é obrigado a restituí-la, e,se a coisa não mais subsistir, a restituição se fará pelo valor do bem na época em que foi exigido.”

Nesse sentido a súmula 35 do STJ aclara e ainda completa a idéia que se discute no caso em tela:

Empobrecimento.Jornada STJ 35: “A expressão enriquecer à `custa de outrem`do art. 884 do novo Código Civil não significa, necessariamente, que deverá haver empobrecimento”

Desta maneira resta provado o enriquecimento sem causa no caso em tela.

VI - PEDIDO

Ex positis, com fundamento nos argumentos de fato e de direito trazidos à colação, requer a autora seja a presente ação julgada procedente para que:

a) sejam revisados os negócios entre a ré e os associados da Associação ora autora, que no caso sub oculis resultou em onerosidade excessiva e lesão enorme aos associados da autora, especialmente pelas declarações de nulidades das disposições dos contratos originais e do anexo que estipularam:

 valor inicial corrigido dos imóveis;

 índice de correção das parcelas;

 aplicação d e juros capitalizados de forma composta, prática dissonante com o teor da Súmula 121 do STF, expressamente proibida pelo Decreto-lei 22.626/33, além dos ditames do Código de Defesa do Consumidor, especialmente quanto à boa-fé, transparência e direito de informação, fixando, Vossa Excelência, por conseguinte, a aplicação ao contrato de juros legais;

b) seja a ré condenada à devolução das diferenças apuradas em liquidação de sentença, efetivamente pagas a maior pela declaração de nulidade das cláusulas que estipularam a cobrança de juros compostos, determinando Vossa Excelência a compensação com o saldo devedor porventura existente e a devolução de eventual saldo verificado a favor dos associados da autora.

c) seja a ré condenada a se abster de efetuar cobranças com a incidência de juros compostos;

d) seja a ré condenada no pagamento de custas, honorários de advogado que Vossa Excelência houver por bem arbitrar e demais despesas sucumbenciais;

VII - CITAÇÃO

Requer-se que a citação da ré seja efetuada por oficial de justiça, nos termos da legislação vigente, para que responda, querendo, no prazo de 15 (quinze) dias (CPC, art. 297), sob pena de serem tidos por verdadeiros os fatos aqui alegados (art. 319 c/c o art. 285 do CPC), devendo ser remetida à citanda, cópia da petição inicial e do despacho do MM. Juiz, expressamente consignada em seu inteiro teor a advertência a que se refere o artigo 285, segunda parte, comunicando, ainda, o prazo para resposta e o juízo e cartório, com o respectivo endereço.

VIII – PROVAS

Protesta por provar o alegado através de todos os meios de prova em direito admitidos, especialmente pela produção de prova documental, testemunhal, pericial e inspeção judicial, depoimento pessoal do representante legal da ré sob pena de confissão, caso não compareça, ou, comparecendo, se negue a depor (CPC, art. 343, §§ 1º e 2º).

Requer, outrossim, nos termos do art. 6°, inciso VIII da Lei n. 8.078/90, a inversão do ônus da prova.

IX - VALOR DA CAUSA

Dá-se à causa o valor de R$ 1.000,00 (Hum mil reais) apenas para efeito de alçada.

Requer-se que as intimações que se derem pela imprensa sejam feitas em nome do subscritor da presente.

Decidindo Vossa Excelência pelo total acolhimento desta ação, o Digno Magistrado estará cumprindo o nobre mister de distribuir a TÃO NECESSÁRIA J U S T I Ç A, além de assegurar a proteção do consumidor e primar pelo conteúdo e qualificação da CONSTRUÇÃO CIVIL deste país!

 

Termos em que,

Pede deferimento.

Barueri, 08 de junho de 2009.

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Silvio R. Bueno Cabral de Medeiros Filho

OAB/SP 206.925